Newsletter – Oktober 2019

Ausführungen zum Newsletter Oktober 2019, Wirtschaftsraum Bern

Nachfolgend finden Sie Ausführungen zum Thema AGB. Bei Fragen können Sie uns auch direkt kontaktieren (Kontakt Ochsner/Kontakt Rieder).

Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) werden von einer Vertragspartei unter anderem deshalb erstellt, damit die darin enthaltenen Regelungen nicht bei jedem Vertragsabschluss neu erfasst werden müssen. Es wird deshalb von vorformulierten Vertragsbedingungen gesprochen, die auf eine Vielzahl von Verträgen angewandt werden. Es handelt sich dabei in der Regel um Bedingungen, die Sachverhalte regeln, zu welchen das Gesetz schweigt oder dispositives Recht enthält. Dispositive Bestimmungen sind sozusagen Auffangsbestimmungen für den Fall, dass eine vertragliche Regelung fehlt. Sie ermöglichen einen erheblichen Gestaltungsspielraum der Vertragsparteien, welcher sich jedoch innerhalb des gesetzlich Zulässigen bewegen muss.

Weshalb haben sich AGB derart etabliert?

AGB beinhalten diverse Vorteile. So bedeuten sie eine erhebliche Aufwandminderung für die vertragserstellende Partei, zumal die von ihr einmal erstellten AGB für eine Vielzahl von Verträgen, die diese abschliesst, Gültigkeit haben. Im heutigen Zeitalter ist es zudem wesentlich einfacher, der anderen Vertragspartei die AGB zur zugänglich zu machen. So können diese beispielsweise gut auffindbar auf der Webseite publiziert oder per E-Mail versandt werden. Sie stellen sowohl hinsichtlich der Vertragsverhandlungen als auch in Bezug auf die Vertragserstellung einen Zeitgewinn dar. Was in den AGB enthalten ist, wird nämlich grundsätzlich nicht verhandelt. Dadurch wird der Vertrag, der effektiv noch zu erstellen ist, schlanker und weniger aufwändig zum Erstellen. Es wird dadurch auch einfacher, für gewisse Dienstleistungen standardisierte Verträge zu erstellen und zu verwenden, die individuell angepasst werden können. Durch diese Art der Gestaltung sinkt die rechtliche Fehlerquote im Vertragswerk, dieses ist weniger komplex und für alle beteiligten Parteien wesentlich übersichtlicher mit klaren, daraus entnehmbaren Regeln, die nicht mühselig im dispositiven Gesetzesrecht, der Lehre und Rechtsprechung zusammengesucht werden müssen.

Es gibt jedoch einen weiteren erheblichen Grund, weshalb AGB gerne verwendet werden. Die Partei, welche diese verwendet, bringt sich damit nämlich in eine bessere Position beim Vertragsabschluss. Sie kann nämlich die AGB innerhalb der rechtlichen Schranken nach Ihrem Willen festlegen und für sich so entsprechende Vorteile herausbedingen. Dennoch behält sie die Freiheit, im Einzelfall im Hauptvertrag für die andere Partei günstigere Bedingungen festzuhalten und von ihren AGB abzuweichen. Individuell vereinbarte Regelungen zwischen den Parteien, die den AGB widersprechen, gehen diesen nämlich vor. Die hiervor erwähnten Vorteile, welche sich die Partei, welche die AGB verwendet herausbedingt, sind meistens Risikoverlagerungen auf die andere Vertragspartei. Dabei geht es beispielsweise um Wegbedingung der Haftung im gesetzlich zulässigen Rahmen, Anbringen eines Eigentumsvorbehalts, Festlegung von Anzahlungen oder Prozessrisiken. Ein Prozessrisiko ist beispielsweise die Bestimmung des Gerichtsstands bei allfälligen Streitigkeiten. Der anderen Vertragspartei bleibt in der Regel nichts anderes übrig, als die AGB zu akzeptieren oder den Vertrag nicht abzuschliessen. Es gibt natürlich Fälle, in welchen beispielsweise ein Kunde als Vertragspartner von derart hoher Wichtigkeit ist, dass ein Unternehmen im Vertrag, der ausgehandelt wird, Vereinbarungen festhält, die den AGB widersprechen und für den Kunden günstiger sind.

Anhand welcher Kriterien werden AGB kontrolliert?

In der Schweiz sind AGB nicht gesetzlich geregelt. Deren Kontrolle ergibt sich aus verschiedenen Gesetzesartikeln, der Lehre sowie der Rechtsprechung. Essenziell ist dabei mit Sicherheit das Einverständnis beider Parteien in die AGB. Damit wird impliziert, dass der Vertragspartei, welche die AGB akzeptiert, diese auch lesen und verstehen können muss, m.a.W. den Zugang dazu erhält, und zwar bevor der Vertrag unterzeichnet wird. Oft werden AGB durch die übernehmende Vertragspartei dennoch nicht gelesen. In einem solchen Fall muss diese Vertragspartei die AGB grundsätzlich gegen sich gelten lassen. Allerdings sind auch hier der Ausgestaltung der Klauseln Grenzen gesetzt. Die AGB werden auch auf ihren Sinn und Ihre Gesetzeskonformität hin geprüft. Bei der Auslegung der AGB spielen verschiedene Prinzipien eine Rolle, wie beispielsweise das Vertrauensprinzip oder die Unklarheitenregel. Das Vertrauensprinzip stütz sich darauf, wie ein vernünftiger Dritter die AGB bzw. die konkrete Klausel der AGB verstehen würde und müsste. Die Unklarheitenregel besagt im Grundsatz, dass AGB unmissverständlich zu formulieren sind und allfällige missverständliche Klauseln zulasten der Vertragspartei, welche die AGB verwendet, auszulegen sind. Bei AGB, die ungewöhnliche Regelungen zum Inhalt haben, ist die Partei, welche die AGB verwendet, verpflichtet, die andere Vertragspartei explizit darauf aufmerksam zu machen, ansonsten im Streitfall die betreffenden Regelungen grundsätzlich nicht zur Anwendung gelangen. Es besteht auch die Möglichkeit, dass die AGB verwendende Partei die andere Vertragspartei weder auf die AGB aufmerksam noch diese zugänglich gemacht hat. Es steht dann in Frage, ob die AGB überhaupt zum Vertragsinhalt geworden sind. Art. 8 UWG ist vielen Personen als der Kontrollartikel für AGB bekannt. Die Inhaltskontrolle von AGB unterliegt jedoch nicht nur dem UWG, sondern auch weiterem zwingenden Gesetzesrecht wie beispielsweise Art. 20 OR, der unmögliche, widerrechtliche oder sittenwidrige Klauseln für unzulässig erklärt. Hierbei können die gesamten AGB oder nur einzelne Klauseln daraus betroffen sein. Ein prominentes Beispiel dafür sind Haftungsklauseln in AGB, welche beispielsweise die Haftung des Unternehmens für Absicht oder grobe Fahrlässigkeit wegbedingen. Auch Spezialgesetze können zwingend zu beachtende Bestimmungen enthalten, wie dies beispielsweise im Bereich von Konsumentenschutzbestimmungen der Fall ist.

Zu Art. 8 UWG im Speziellen

Der per 01.07.2012 in Kraft getretene revidierte Art. 8 UWG enthält folgenden Gesetzestext:

«Verwendung missbräuchlicher Geschäftsbedingungen

Unlauter handelt insbesondere, wer allgemeine Geschäftsbedingungen verwendet, die in Treu und Glauben verletzender Weise zum Nachteil der Konsumentinnen und Konsumenten ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis zwischen den vertraglichen Rechten und den vertraglichen Pflichten vorsehen.»

Aufgrund dieser Revision ist nun die offene Inhaltskontrolle von AGB möglich. Dies bedeutet, dass AGB grundsätzlich beurteilt und aus unlauter erklärt werden können, ohne dass ein konkretes Vertragsverhältnis vorliegen muss. Zudem fällt die Voraussetzung, dass die Klauseln irreführend sein müssen weg, was die gerichtliche Durchsetzung zusätzlich vereinfacht. Insofern ist aufgrund der Revision eine verschärfte und bessere Kontrolle von AGB ermöglicht worden.

Anders als der bisherige Art. 8 UWG ist der revidierte Art. 8 UWG jedoch nur noch auf Konsumentenverträge anwendbar. Was unter «Konsumentenvertrag» allerdings genau zu verstehen ist, wird im UWG nicht definiert. Es handelt sich dabei auch nicht um einen in der Schweizer Rechtsordnung existierenden einheitlichen Begriff. Der Begriff wird unterschiedlich definiert. Ein Element ist jedoch bei allen Definitionen dasselbe, nämlich der Vertragsabschluss zu privaten Zwecken. Somit kann davon ausgegangen werden, dass AGB, die Inhalt eines Vertrages, welcher zu gewerblichen oder beruflichen Zwecken abgeschlossen wurde, geworden sind, Art. 8 UWG nicht unterliegen. Ebenfalls ist nach dem Gesetzeswortlaut nicht klar, ob der Konsument nur eine natürliche Person oder auch eine juristische Person sein kann. Obwohl grundsätzlich beide Personengruppen erfasst werden sollten, sprach sich die Legislative der Schweiz dagegen aus, weshalb Art. 8 UWG einzig auf natürliche Personen als AGB Übernehmer anwendbar ist. Es gibt noch weitere Begriffe, die offen formuliert wurden, wie das «erhebliche und ungerechtfertigte Missverhältnis». Ein Übergangsrecht aufgrund des revidierten Artikels wurde ebenfalls nicht geschaffen. Der revidierte Artikel kann deshalb nur auf AGB, die jüngeren Datums sind als der revidierte Artikel. Zudem gilt auch für Klauseln, die nach der Revision geändert wurde, noch der alte Art. 8 UWG, sofern eben nur einzelne Klauseln von AGB, die bereits zuvor existierten geändert werden und nicht die AGB als Ganzes, es sei denn, die Bestimmungen würden in einer Art und Weise abgeändert, dass der Vertrag als Ganzes als geändert wahrgenommen werden muss. Diese Ausnahme verhindert, dass Unternehmen ihre AGB immer wieder neu anpassen und so dem alten UWG unterstellt lassen, welches für den Verwender der AGB das günstigere war, da die offene Inhaltskontrolle nicht zulässig war.

Worauf soll sich das Augenmerk der AGB übernehmenden Partei richten?

Wichtig ist, dass die AGB übernehmende Vertragspartei die AGB effektiv liest, versteht und kontrolliert. Für die AGB übernehmende Partei muss sich stets die Frage stellen, ob die AGB Nachteile für sie enthalten und wenn ja, ob diese gravierend sind oder in Kauf genommen werden können. Natürlich kommt es stets darauf an, um was für ein Rechtsgeschäft es sich handelt. Bestellt beispielsweise jemand Büromaterial für einen geringen Betrag, investiert diese Person vielleicht keine Zeit in das Studium der AGB, da sie bei Unzufriedenheit den Betrag abschreibt und das nächste Mal an einem anderen Ort bestellt oder direkt im Geschäft einkaufen geht. Sobald es jedoch um hohe Beträge geht, lohnt sich die Auseinandersetzung mit den AGB, um feststellen zu können, ob diese für einen Vertragsabschluss in dieser Grössenordnung korrekt abgefasst sind oder der Vertrag allenfalls mit einem anderen Vertragspartner abgeschlossen werden sollte. Wann sich für jemand die Kontrolle der AGB lohnt, muss jede Vertragspartei für sich entscheiden.

Das Hauptaugenmerk sollte dabei auf folgende Klauseln gerichtet sein:

  • Haftungsfreizeichnungen: in wie weit wird die Haftung des AGB-Verwenders eingegrenzt oder gar aufgehoben? Erfolgt eine Haftungsfreizeichnung innerhalb der gesetzlichen Grenzen oder werden gar grobe Fahrlässigkeit und/Vorsatz bereits in den AGB wegbedungen?
  • Einseitige Änderungsrechte: behält sich die Partei, welche die AGB verwendet das Recht vor, Preise oder Leistungen nachträglich anzupassen und wenn ja, auf welche Weise? Sind die Anpassungen abhängig von genau definierten Referenzwerten oder willkürlich bzw. nicht vorhersehbar?
  • Automatische Vertragsverlängerungen: ist eine solche enthalten? Wenn ja, wie sieht es mit einer Kündigungsfrist aus? Handelt es sich vorliegend um ein befristetes oder ein unbefristetes Vertragsverhältnis?
  • Gerichtsstandsklauseln: Stehen diese in Übereinstimmung mit dem Gerichtsstandsgesetz? Dieses enthält nämlich Bestimmungen, wonach auf bestimmte Gerichtsstände nicht im Voraus verzichtet werden kann, dies zum Schutz der betreffenden Partei. Den Gerichtsstand zu wählen, vermag für viele Nichtjuristen nicht als wichtig erscheinen. Sollte es jedoch aus einem Vertragsverhältnis zu Rechtsstreitigkeiten kommen, ist ein Gerichtsstand sogar sehr wichtig, dies einerseits wegen des anwendbaren Rechts und andererseits aber auch aufgrund der Gepflogenheiten am betreffenden Gericht und des Heimvorteils.
  • Schiedsklauseln: Schiedsklauseln und Schiedsgerichtsbarkeit sind im Handel etwas Übliches. Allerdings sind sie mit äusserst hohen Kosten verbunden und unterliegen einer separaten Ordnung. Sie sind in Bezug auf Konsumentenverträge daher nicht üblich.
  • Schadenersatzklauseln: hier ist beispielsweise darauf zu achten, ob für Sachverhalte Schadenersatz vorgesehen ist, in welchen gar kein Schaden entsteht oder ob unverhältnismässig hohe Mahngebühren etc. in den AGB enthalten sind. Auch ist auf pauschalisierten Schadenersatz für bestimmte Ereignisse oder Verzugsschaden zu achten und auf dessen Bemessung.
  • Kenntnis- Erklärungs- und Genehmigungsfiktionen: Es handelt sich dabei in der Regel um Fiktionen, die einem Schweigen entnommen werden. AGB können Bestimmungen enthalten, wonach Vertragsänderungen entweder mit ausdrücklicher Zustimmung oder Schweigen von der anderen Partei akzeptiert werden können. Zudem müsste explizit auf diese hingewiesen werden.
  • alle weiteren Klauseln, die die übernehmende Partei benachteiligt oder zu benachteiligen scheint (z.B. übermässige Bindung der Vertragspartner).

Was tun, wenn man nicht mit allen Klauseln einverstanden ist?

Ist die übernehmende Partei nicht mit allen AGB einverstanden, kann sie immer noch eine andere Vereinbarung in diesem Punkt, welche im Individualvertrag festzuhalten ist, anstreben. Zum Beispiel könnte eine nicht automatische Vertragsverlängerung vereinbart werden oder die AGB übernehmende Partei könnte sich bestimmte Eigenschaften des Produkts, welches sie erwirbt, zusichern lassen etc. Solche Vereinbarungen gehen den AGB vor.

Worauf soll sich das Augenmerk der AGB verwendenden Partei richten?

  • Klarheit: Je klarer ein klarer eine Klausel abgefasst ist, desto weniger Missverständnisse zu Lasten des AGB Verwenders können entstehen.
  • Gesetz und Rechtsprechung: Klauseln sollten sich innerhalb des gesetzlichen des von der Rechtsprechung vorgegebenen Rahmens bewegen.
  • Kein krasses Missverhältnis: Der Vorteil von AGB liegt für die verwendende Partei klar auf der Hand. Um sich allerdings wirtschaftlich gut etablieren zu können, sind AGB, die fair sind oder die nicht grundsätzlich nur zu Lasten der anderen Vertragspartei gehen ein besserer Ratgeber.
  • AGB, die stark zum Nachteil der anderen Vertragspartei ausgestaltet sind, können dazu führen, dass (wichtige) Kunden abgeschreckt werden.

Werden AGB und der Vertrag bei einem Verstoss als Ganzes nichtig?

Bei einem Verstoss gegen Art. 8 UWG oder anderes zwingendes Gesetzesrecht, ist grundsätzlich weder der ganze Vertrag noch die AGB insgesamt nichtig, sondern einzig die betreffende Klausel. Die aufgehobene Klausel wird durch dispositives Recht oder Rechtsprechung ersetzt. Andernfalls würde die Verwendung von AGB im Geschäftsverkehr verunmöglicht.